[摘要]徐平心与柴成固劳务合同纠纷一案
文号:新乡市封丘县法院
原告（反诉被告）徐平心，男，汉族，1953年7月5日出生。
委托代理人王斌，开物律师集团（郑州）事务所律师。
徐平心与柴成固劳务合同纠纷一案
文号:新乡市封丘县法院
原告（反诉被告）徐平心，男，汉族，1953年7月5日出生。
委托代理人王斌，开物律师集团（郑州）事务所律师。
被告（反诉原告）柴成固，男，汉族，1948年4月11日出生。
委托代理人柴祖平，男，37岁，系柴成固之侄。
委托代理人封宗华，河南中同合律师事务所律师。
原告（反诉被告）徐平心诉被告（反诉原告）柴成固劳务合同纠纷一案，原告徐平心于2008年4月30日向本院提起民事诉讼，同日本院作出受理决定，并给被告柴成固送达了起诉书副本，应诉通知书，举证通知书及开庭传票等。2009年6月5日,本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐平心、委托代理人王斌，被告柴成固的委托代理人柴祖平、封宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐平心诉称：2005年2月份，原、被告经协商，签订了《濮阳市中原都市花园”五号楼建筑工程承包协议书》（以下简称协议书）。双方约定，原告包工不包料，工程面积为7800平方米，工程造价按每平方米人民币55元结算。后双方口头协商，将工程造价改为按每平方米人民币46元结算，并在补充条款中约定主体完工另加20000元。原告按时完工，总工程款378800元，被告支付了210000元后，对剩余的工程款168800元却迟迟不予支付。为此，原告特提起诉讼，请求人民法院依法判令被告支付工程款168800元，并承担本案诉讼费用。庭审时，变更诉讼请求为要求被告支付58392元，该数额中包含奖金20000万元。
被告柴成固辩称：原告超出合同约定工期3个月，应承担逾期的违约责任，且原告无任何免责事由。原告在合同履行过程中组织不力，人员没有全部到位，超出合同约期（自2005年2月25日至2005年5月25日）三个月才完工，依照合同约定应罚30天/月×3个月×2000元/天=180000元。
在合同约定的业务范围中，原告没有干钢筋业务、梯楼业务、护栏业务和地下室防水业务，以上四项费用应从总劳务费中扣除124261元。原告在施工期间领用的劳动工具未交回仓库，应折价赔偿8878元。原告所做工程经监理验收为不合格工程，应罚相应劳务费的5%，计16020.4元。因原告违约不存在另加20000元的条件。原告已领走321508元，经原告劳务费统算后已超领75051元。
综上所述，原告在合同履行中存在明显的违约事实，在合同履行中存在明显瑕疵应承担由此产生的一切法律后果，原告的违约事由均为不能免责事由。同时，原告诉请无任何事实根据和法律依据，诉讼主体错误。故，原告诉讼请求应予全部驳回。
庭审时，被告柴成固提出反诉，要求反诉被告徐平心承担违约金4万元。
徐平心针对柴成固的反诉辩称：柴成固的反诉没有事实根据与法律依据，应当驳回。
本院根据原、被告的诉辩意见，确定本案的审理焦点为：1、本诉原告徐平心的诉讼请求能否得到支持。2、反诉原告柴成固的反诉请求能否得到支持。
根据上述审理焦点，徐平心向法庭出示的证据有：1、原、被告双方于2005年2月份签订的工程承包协议书一份，证明双方有工程承包关系。2、被告向法庭提供的原告出具的收条，共51张，证明原告从被告处领取的款项，共计295408元。3、2008年7月23日，被告向法庭提交的计算明细表，该计算明细表中被告认可原告领走320408元。4、2008年7月23日，原告提交的请求数额计算方式。
柴成固的质证意见为：1、对证据1本身无异议，但对证明问题有异议。首先，对工程的单价，原告认为是46元，我方认为是42元。其次，原告没有履行协议第2条，第4条，第5条的约定，存在逾期完工的事实。2、对证据2无异议。3、对证据3的证明问题有异议，计算数额应包括原告领走的工具等，工具折价8878元，原告已领走的数额共计为329286元。4、对证据4，原告除认可的51张收条上的钱之外还领走25000元，别的无法证明。综上所述，原告已超额领取了劳务费，且不能得到劳务奖金20000元。
徐平心的质辩意见为：1、首先，我方有钢筋工，但被告不用，私自另行安排别的钢筋工。其次，因为这个工程是我承包的，所以钢筋工的费用应由我方作出，我认为应按照9元/平方米的单价扣除，这个单价是钢筋工给我说的，被告以13元/平方米的单价扣除没有通知我。再次，双方签订的并非单项分包合同，说明这个新找钢筋工的行为是被告方私自做出的，不能用以证明钢筋工的费用。综上，总工程单价应为55元/平方米－9元/平方米=46元。2、合同中出现的20000元不是奖金，而是应加的基础款20000元。
柴成固的质辩意见为：1、第一，合同中约定费用由乙方承担的意思就是从甲方的劳务费中扣除。第二，因原告没有钢筋工，被告重新找的钢筋工来做相关工程，和别人约定的13元/平方米。双方签订的协议中第13条第一款第四项有约定，被告没有必要通知原告，被告不负有通知义务。（2008）封民初字第094号案件中也有法院对钢筋工的调查笔录，证明原告没有干钢筋工，被告是以13元/平方米的单价支付给新钢筋工的。所以总工程单价应为55元/平方米－13元/平方米=42元/平方米。2、双方协议中第13条第一款第一项有明确的约定，原告应在收麦前全部完工才能得到20000元，因此，这两万元不是另加的基础款，而是对按期完工的奖励。
徐平心的质辩意见为：双方均承认口头变更了原协议，原告主张变更后为46元/平方米，被告认为应为42元/平方米。我国合同法第78条规定当事人对变更的约定内容不确定，视为不变更。本案中应按55元/平方米的单价进行计算，现原告以46元/平方米的单价计算是合理的。
柴成固的质辩意见为：1、原告的诉请前后自相矛盾，诉请不明确。2、原告没有全面履行合同约定的第2条的义务，如按照原告的说法以46元/平方米的单价进行计算违背民法的公平原则。
针对上述审理焦点，柴成固向法庭出示的证据有：1、双方签订的承包协议书一份（同原告证据1）。2、2005年6月26日对原告的催工通知。3、2007年2月5日，工程监理部对涉案工程进行的修理通知。4、2007年1月12日，工程监理部作出的工程质量不合格通知。5、2007年2月9日，工程承诺书一份。6、2005年10月1日，工地仓库保管员出具的领料价目表。7、51份收据（同原告证据2）。8、2008年7月23日原告提交的请求数额计算表（同原告证据4）。9、2008年2月1日王××的证明。10、2008年2月15日对王××的调查笔录一份。11、2008年2月15日对常××的调查笔录一份。12、2008年2月15日对焦××的调查笔录一份。13、2008年2月19日人民法院调查常××的调查笔录。14、2008年2月19日法院调查王××的笔录。15、2005年7月10日项目部的催工通知书。据以上证据证明：原告没有按合同的约定完成全部工程。原告的工程出现质量问题，监理单位令其维修。原告未归还的工具折8878元。原告没有干钢筋工，地下室防水等工程，劳务单价、工时发生了变化。原告违约自2005年5月25日至2005年8月25日，共计三个月，要求按合同约定支付违约金，现我方要求对方支付4万元的违约金，放弃一部分权利。
徐平心的质证意见为：1，这些证据均为复印件，不能证明被告所要证明的问题。2、原告承包工程是包工不包料，只包清工，因建筑材料造成的工程质量问题原告不应负责，再者，该工程已验收合格，且业主入住多年，不存在质量问题。3、据原告了解，在原来[修改]起诉过程中，被告并没有向他出示今天提交的调查笔录，且该笔录调查人是律师，只是律师为开展工作而做的，其实质是证人证言，当事人应当到庭，现证人均未到庭，不能证明相关问题。4、原告从来没有收到过被告的工程催工单，不存在工程延期问题。
柴成固的质辩意见为：1、被告提供的证据来源于（2008）封民初字第094号法院卷宗，原件在卷宗内保存，主办法院已加盖核对章。3、被告提供的证据与封丘县人民法院对刘××、杨××的调查笔录相互印证，说明原告并未干完工程的事实。
经审理查明：2005年2月份，徐平心（乙方）、柴成固签（甲方）签订了《濮阳市中原都市花园5＃楼工程承包协议书》，该协议书主要内容为：一、本工程砖混七层（含地下室），图纸面积780?3。二、承包范围：本楼基础，主体（含土方清理，土方内外回填，地下室地坪。±0.000以下外墙防水抹灰层以及屋面保温层）等全部图纸内容。三、承包方式：乙方包工不包料，所有建筑材料、机械、工具甲方负责运到施工现场，施工现场卸车由乙方负责。……五、工期：2005年2月25日至2005年5月25日。乙方根据工期自行编制施工计划（每层计划及月计划）。必须按计划周密部署，精心施工。乙方不安工期完工所承包范围内的工程量，每过一天按2000元罚款，提前一天奖2000元。六、工程质量：乙方需严格按照现行施工规范及图纸要求进行作业，工程质量达到合格工程标准。……十、付款方式：基础施工期间，甲方付乙方生活费（每人每天5元），基础完工付基础工程款的80%，每层主体结顶付每层完成工程量款10000元，以此类推，工程结束后付到总金额的60%，工程验收合格后付至95%，余款5%工程交工验收后无质量问题一年一次付清。十一、工程造价：工程造价以自然层实际面积按55元?3结算。按期完工另加20000元。……十三、补充条款：1、根据开发公司的要求，收麦前必须主体全部完工，达到内外粉条件。……3、完工后，及时周转材料的回收，所有机械设备、生产工具整理完好无损交给甲方。4、分包工程：如果乙方人员安排不够，甲方有权另行安排，费用由乙方承担（单项分包附后）。
合同签订后，在履行过程中，徐平心未对钢筋结构部分投入劳务，经双方口头协商变更了工程单价。徐平心主张变更后的工程单价为46元/平方米，劳务费用应为780?3×46元?3=358800元；对于协议第十一条中“按期完工另加20000”的约定，徐平心认为这20000元是基础款，只要工程完工柴成固就应支付。据此，徐平心认为总工程款为358800＋20000=378800元，柴成固支付了320408元，尚有58392元未支付。
对于上述工程单价的变更，柴成固则主张变更后的工程单价为42元/平方米，劳务费用应为780?3×42元?3=327600元；对于协议第十一条中“按期完工另加20000”的约定，是为了使工程如期完工而附加的奖励性条款，只有工程如期完工徐平心才应获得；因徐平心所承包工程未能如期完工，故该20000元徐平心无权获得。徐平心在施工期间领用的劳动工具未能交还仓库，应折价赔偿8878元；综上，徐平心应得劳务费应为327600元－8878元=318722元。柴成固已付320408元，徐平心实际已多得劳务费1686元（320408元－318722元）。因徐平心未按照协议约定如期完工，逾期三个月（2005年5月25日至2005年8月25日），按照协议第五条约定，“每过一天按2000元罚款”，徐平心应支付违约金；违约金数额较大，但柴成固只主张40000元，其余放弃。柴成固据此认为，经结算后，徐平心应获得的劳务费已全部领走，还应再向柴成固支付违约金40000元。基于以上原被告双方认识上的差异，以致形成诉讼。
本院认为：2005年2月份，徐平心、柴成固签订了《濮阳市中原都市花园5＃楼工程承包协议书》。从该协议书的主要内容上确认，本合同系劳务合同，应按照劳务合同的相关法律规定来确定当事人之间的权利义务关系。
一、关于780?3主体劳务费问题。《协议书》第十一条规定，“工程造价以自然层实际面积按55元?3结算”，对于该条款的变更，徐平心、柴成固均无异议。但是，对于该条款如何进行变更，徐平心、柴成固之间产生了歧意，该条款是变更为46元?3还是42元?3不能达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第七十八条明确规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。虽然本院能推定《协议书》第十一条规定的“工程造价以自然层实际面积按55元?3结算”成立，但徐平心在诉讼中明确请求工程造价以自然层实际面积按46元?3结算，本院只能在徐平心明确的诉讼请求中来认定当事人的变更后的劳务费价格为46元?3，该部分工程徐平心应得劳务费用为780?3×46元?3=358800元。
二、关于“按期完工另加20000元”的问题。因该文字的表述是书写在《协议书》第十一条工程造价中，该20000元的准确定性应是奖励性质，原告对之并未提供实际的相应劳务，且原告未向法庭提供其在2005年5月25日已按期完工的相关证据，故本院对徐平心该部分的诉讼请求不予支持。
三、关于工程工期及柴成固的反诉问题。如前所述，本《协议书》系劳务合同，一方提供劳务，相对人支付劳务费用是劳务合同的基本特征。徐平心虽然陈述2005年5月25日主体已完成，但却不能举证证明；柴成固认为徐平心延误工期三个月，也未能举证证明。在2005年5月25日涉案工程主体是否已完成，徐平心、柴成固均未能举证证明该问题。柴成固认为徐平心延误工期三个月的陈述，本院无法采信。故柴成固要求徐平心支付违约金40000元的反诉请求，本院不予支持。
四、柴成固主张徐平心在施工期间领用的劳动工具未能交还仓库，应折价赔偿8878元。庭审时，徐平心陈述确实从柴成固处领取了工具，但未能向法庭提供交还工具的手续，故柴成固要求徐平心支付工具赔偿款8878元的反诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下：
一、被告柴成固在本判决生效后三日内支付给原告徐平心劳务费38392元。
二、反诉被告徐平心在本判决生效后三日内支付给反诉原告柴成固工具款8878元。
三、驳回原告徐平心的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告柴成固的其他反诉请求。
案件受理费 3600元，反诉费800元，由徐平心承担500 元，柴成固承担1600 元。
如果未按本判决将指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 宋素芳
审判员 张景平
审判员 刘永刚
二00九年七月八日
代书记员 刘宁