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发布于 2020年09月18日
[摘要]劳务派遣，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。沈阳劳务派遣带你了解劳务派遣及相关注意事项
一、劳务派遣的定义和特点
劳务派遣，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。带你了解劳务派遣及相关注意事项
根据法律的相关规定，劳务派遣用工是劳动用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
劳务派遣制度，对于用工单位来说，简化了管理程序，分担了风险和责任，较大的降低了用工成本。正因为劳务派遣的上述优势，在企事业单位被广泛采用，但劳务派遣同时也存在很大的风险。
本文主要从以下两方面具体说明。
二、劳务派遣与劳务外包的区别
劳务派遣与劳务外包是在实践中容易混淆的两种情形。劳务派遣属于劳动用工的一种形式，由《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等法律法规调整；劳务外包不是劳动用工的形式，是企事业单位与劳务公司之间的承揽合同关系，由合同法调整。
两者的主要区别可参考如下判决：
1、湖南省株洲市中级人民法 院（2016）湘02民终1568号民事判决书
本院认为：所谓的劳务外包，通常意义上的理解是企业或其他组织将其部分业务或职能工作发包给相关单位，由该单位自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务或工作，发包方支付酬金，承包方交付成果。劳务外包的核心要素是工作成果，属于“事”的范畴，而用工的核心则是“人”。在整个劳务外包的过程中，从事劳务外包的劳动者由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也不适用于从事劳务外包的劳动者，否则应视为以劳务外包为名，行用工之实。
2、浙江省杭州市中级人民法 院（2015）浙杭民终字第2516号民事判决书
本院认为：顶园公司与致远公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，致远公司向顶园公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在顶园公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，而非按业务量结算，故原审法 院据此认定双方存在劳动派遣关系并无不当。
从上述案例可以看出，劳务派遣与劳务外包的实质性区别如下：
1、核心要素不同
劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”；劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。
2、对劳动者进行管理的管理责任不同
管理责任简单说主要是：劳动者直接遵守哪一方的管理制度，工作时间由谁安排、工作结果由谁考核？
在劳务派遣中，劳动者一定按用工单位的劳动规章制度工作；而劳务外包中，是由发包人对承包人的承包内容进行验收，并不直接管理实际的劳动者。
在实践中，企业出于节省成本、减轻管理责任的目的，广泛采用劳务外包的形式，但是如果不区分具体要求和情况，将本属于劳动派遣的内容以劳务外包的形式签订合同，在诉讼中可能被认定为劳动派遣，反而会因此承担额外的法律责任。
如果企业计划以劳务外包方式签订合同，律师建议一定要从企业的自身需求出发，调整合同内容，将对劳动者的管理权交给承包方，真 正的将工作事宜外包出去，避免出现劳务外包变劳务派遣的情况。
三、无资质的劳务派遣如何认定
为了提高劳务派遣资质门槛、加强劳务派遣企业监管、维护劳动者合法权益、缓解劳务派遣引起的各种社会矛盾，我国《劳动合同法》于2012年对劳务派遣单位的要求进行了很大的修改。
修改后的条款除了要求劳务派遣单位注册资本要达到200万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施、有符合法律行政法规规定的劳务派遣管理制度、其他条件外，还要求经营劳务派遣业务，一定取得劳动行政部门的行政许可；未经许可，任何单位不得经营劳务派遣业务。
那么如果与没有取得劳务派遣许可单位签订的劳务派遣合同，会导致什么样的法律后果呢？
参考案例：
1、湖北省高级人民法 院（2018）鄂民申445号民事裁定书
法 院审查认为：1.关于派遣劳动合同的效力问题。广州仕邦公司经营劳务派遣业务是否经过有关部门的行政许可，其对王金萍的劳务派遣行为是否备案、如何处理属劳动行政主管部门的职责，有关行政许可及备案的规定亦属于管理性规范而非效力性强制性规范，对广州仕邦公司与王金萍签订的派遣劳动合同的效力不产生影响，王金萍主张该合同无效的理由不能成立。
2、安徽省宣城市中级人民法 院（2014）宣中民一终字第00276号民事判决书
法 院认为：其二，大大公司与明杰公司签订的《劳务外包合同》，其实质为劳务派遣协议。鉴于明杰公司无合法的劳务派遣经营资格，案涉《劳务外包合同》违反我国劳动合同法的强行性规定，依法应确认为无效合同。明杰公司明知其没有相应的经营资格，大大公司在与明杰公司订立劳务派遣协议时未尽合理审查及审慎注意之义务，二者对违法使用被派遣劳动者李家彬均负有过错。李家彬为大大公司工作后，在下班回家的途中因交通事故受伤，已被确认为工伤，因明杰公司未依法为其办理工伤保险，致李家彬不能享受工伤保险待遇。依据我国劳动合同法的相关规定，劳务派遣单位明杰公司与用工单位大大公司应对李家彬的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任。
对于劳务派遣的经营者在没有取得行政许可的情况下签订的劳务派遣合同，上述两案例对其效力作出了完全相反的认定。由此可见，关于对于劳务派遣业务的行政许可是属于效力性规定，还是强制性规定，目前尚无统一认识。但是对于用工单位来说，签订劳务派遣合同时，应谨慎审核经营单位的劳务派遣资质。如果未取得劳务派遣资质，仍有劳务派遣合同被确认无效，单位需承担额外责任的风险。
根据法律的相关规定，劳务派遣用工是劳动用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
劳务派遣制度，对于用工单位来说，简化了管理程序，分担了风险和责任，较大的降低了用工成本。正因为劳务派遣的上述优势，在企事业单位被广泛采用，但劳务派遣同时也存在很大的风险。
本文主要从以下两方面具体说明。
二、劳务派遣与劳务外包的区别
劳务派遣与劳务外包是在实践中容易混淆的两种情形。劳务派遣属于劳动用工的一种形式，由《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等法律法规调整；劳务外包不是劳动用工的形式，是企事业单位与劳务公司之间的承揽合同关系，由合同法调整。
两者的主要区别可参考如下判决：
1、湖南省株洲市中级人民法 院（2016）湘02民终1568号民事判决书
本院认为：所谓的劳务外包，通常意义上的理解是企业或其他组织将其部分业务或职能工作发包给相关单位，由该单位自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务或工作，发包方支付酬金，承包方交付成果。劳务外包的核心要素是工作成果，属于“事”的范畴，而用工的核心则是“人”。在整个劳务外包的过程中，从事劳务外包的劳动者由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也不适用于从事劳务外包的劳动者，否则应视为以劳务外包为名，行用工之实。
2、浙江省杭州市中级人民法 院（2015）浙杭民终字第2516号民事判决书
本院认为：顶园公司与致远公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，致远公司向顶园公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在顶园公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，而非按业务量结算，故原审法 院据此认定双方存在劳动派遣关系并无不当。
从上述案例可以看出，劳务派遣与劳务外包的实质性区别如下：
1、核心要素不同
劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”；劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”。
2、对劳动者进行管理的管理责任不同
管理责任简单说主要是：劳动者直接遵守哪一方的管理制度，工作时间由谁安排、工作结果由谁考核？
在劳务派遣中，劳动者一定按用工单位的劳动规章制度工作；而劳务外包中，是由发包人对承包人的承包内容进行验收，并不直接管理实际的劳动者。
在实践中，企业出于节省成本、减轻管理责任的目的，广泛采用劳务外包的形式，但是如果不区分具体要求和情况，将本属于劳动派遣的内容以劳务外包的形式签订合同，在诉讼中可能被认定为劳动派遣，反而会因此承担额外的法律责任。
如果企业计划以劳务外包方式签订合同，律师建议一定要从企业的自身需求出发，调整合同内容，将对劳动者的管理权交给承包方，真 正的将工作事宜外包出去，避免出现劳务外包变劳务派遣的情况。
三、无资质的劳务派遣如何认定
为了提高劳务派遣资质门槛、加强劳务派遣企业监管、维护劳动者合法权益、缓解劳务派遣引起的各种社会矛盾，我国《劳动合同法》于2012年对劳务派遣单位的要求进行了很大的修改。
修改后的条款除了要求劳务派遣单位注册资本要达到200万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施、有符合法律行政法规规定的劳务派遣管理制度、其他条件外，还要求经营劳务派遣业务，一定取得劳动行政部门的行政许可；未经许可，任何单位不得经营劳务派遣业务。
那么如果与没有取得劳务派遣许可单位签订的劳务派遣合同，会导致什么样的法律后果呢？
参考案例：
1、湖北省高级人民法 院（2018）鄂民申445号民事裁定书
法 院审查认为：1.关于派遣劳动合同的效力问题。广州仕邦公司经营劳务派遣业务是否经过有关部门的行政许可，其对王金萍的劳务派遣行为是否备案、如何处理属劳动行政主管部门的职责，有关行政许可及备案的规定亦属于管理性规范而非效力性强制性规范，对广州仕邦公司与王金萍签订的派遣劳动合同的效力不产生影响，王金萍主张该合同无效的理由不能成立。
2、安徽省宣城市中级人民法 院（2014）宣中民一终字第00276号民事判决书
法 院认为：其二，大大公司与明杰公司签订的《劳务外包合同》，其实质为劳务派遣协议。鉴于明杰公司无合法的劳务派遣经营资格，案涉《劳务外包合同》违反我国劳动合同法的强行性规定，依法应确认为无效合同。明杰公司明知其没有相应的经营资格，大大公司在与明杰公司订立劳务派遣协议时未尽合理审查及审慎注意之义务，二者对违法使用被派遣劳动者李家彬均负有过错。李家彬为大大公司工作后，在下班回家的途中因交通事故受伤，已被确认为工伤，因明杰公司未依法为其办理工伤保险，致李家彬不能享受工伤保险待遇。依据我国劳动合同法的相关规定，劳务派遣单位明杰公司与用工单位大大公司应对李家彬的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任。
对于劳务派遣的经营者在没有取得行政许可的情况下签订的劳务派遣合同，上述两案例对其效力作出了完全相反的认定。由此可见，关于对于劳务派遣业务的行政许可是属于效力性规定，还是强制性规定，目前尚无统一认识。但是对于用工单位来说，签订劳务派遣合同时，应谨慎审核经营单位的劳务派遣资质。如果未取得劳务派遣资质，仍有劳务派遣合同被确认无效，单位需承担额外责任的风险。
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