发布于 2019年08月23日
随着《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的严格实施，劳务派遣受到许多限制，其中最难突破的法律障碍就是用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。因此，越来越多的企业采用“”形式作为降低企业用工成本的重要手段。拟上市企业采用劳务外包存在哪些上市难点，劳务外包与劳务派遣有何不同，又有何优势?
2017年5月过会的东尼电子(603595)存在劳务外包问题，并成功解决了劳务外包遇到的上市障碍，值得进一步研究和借鉴。
一、基本情况
浙江东尼电子股份有限公司公司(以下简称东尼电子、发行人、公司，股票代码603595)主营业务是超微细合金线材及其他金属基复合材料的应用研发、生产与销售，超微细导体、复膜线广泛应用于消费电子、新能源汽车、医疗器械以及智能机器人等领域，金刚石切割线则主要应用于硅和蓝宝石等硬脆材料切割领域。
公司控股股东及实际控制人为沈新芳、沈晓宇父子。
二、反馈意见
1、请说明劳务外包和劳务派遣的差异以及公司界定为劳务外包的依据。请说明报告期内劳务外包人员的五险一金的缴纳情况。请发行人律师对发行人报告期内劳务外包的合法合规性发表意见。
2、发行人与智聘外包的合作情况，外包所从事的具体工作内容，与公司员工所从事的工作内容如何衔接，业务实质是否属于劳务派遣及其理由和依据，发行人是否通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定，劳务外包是否合法合规。
3、请发行人代表结合公司生产经营的具体情况进一步说明，公司劳务外包的具体情况，包括劳务外包合同的签署情况、工作内容、管理方式、定价机制、定价的公允性、与公司员工薪金对比情况、社会保险的缴纳情况、对公司经营业绩的影响等。请保荐代表人对上述问题的核查情况及是否符合相关法律、法规的规定发表核查意见，并说明核查过程、依据和结论。
三、法律意见书披露
1、发行人职工人数与劳务外包人数
报告期内，发行人在册员工变动情况、发行人业务发展及业绩变动趋势如下：
报告期各期末，公司劳务外包人员的数量情况如下：
2、发行人与智聘外包的合作情况
(1)与智聘外包合作的原因
2015年，下游消费电子行业发展迅猛，公司为立讯精密及苹果公司配套研发的银铜合金导体(配套于笔记本电脑电源线及苹果智能手表IWATCH无线充电器)、无线感应线圈(配套于苹果智能手表IWATCH)开始大规模批量化生产，同时新产品金刚石切割线客户及订单进一步增加。相应，公司用工需求大幅增加。
从用工需求结构来看，生产环节中材料配方、设备参数设置、设备调试运营及质量控制等核心技术、环节均由各业务线负责人、车间主管、生产线组长等掌握，该等人员均为公司多年发展过程中自行培养、晋升的高级生产人员。公司增量用工需求主要集中在自动化设备未覆盖、操作难度较低、工作重复性强等人工操作工段，如人工分拣、搬运、剪裁、打磨等。从公司历年生产经营来看，由于该等工段对人员综合素质要求不高，劳动报酬相对较低，其存在人员流动性大、管理难度大的特点，公司自行招聘该等员工进行培训、后续管理具备较高的管理成本。
智聘外包系一家专业从事人力资源外包服务、职业介绍服务及人才中介服务的外包服务公司，具备对生产制造行业简单工段的承揽、承做及管理经验，为大型上市公司提供过劳务外包服务。
综合考虑公司的实际用人需求，智聘外包的业务资质水平，公司通过将各生产车间操作难度低、工作重复性的工段整体外包给智聘外包，由智聘外包根据约定要求完成相关工段工作，该等方式有助于同时解决生产规模扩大的需要，并降低公司的管理成本，优化公司管理资源配置。
(2)与智聘外包的合作期限及合同签署情况
2015年5月29日，发行人与嘉兴智聘服务外包有限公司(以下简称“智聘外包”)签署《生产外包合同》，合同期限自2015年6月1日至2017年5月31日，智聘外包向发行人以派驻劳务工的方式承接并完成约定的外包工段的生产任务。
3、关于劳务派遣及劳务外包的法律适用依据
劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。经核查，国家颁布的涉及劳务派遣的主要法律法规情况如下：
劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关外包服务机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作，企业以业务完成量或岗位人员工作开展情况与外包服务单位进行结算的服务方式。
在劳务外包法律关系中，外包服务单位为企业提供劳务外包业务，双方依据《中华人民共和国合同法》签署《业务外包合同》、《生产外包合同》、《岗位外包合同》、《业务流程外包合同》等形式的外包服务合同，并按合同约定享有相应的权利履行相应的义务;外包服务单位与外包服务人员之间通过签署劳动合同建立劳动关系，并由外包服务单位派至企业执行其发包的业务或者职能，并由外包服务单位对外包服务人员进行直接管理;企业不承担用人单位责任，企业根据外包服务单位完成的业务量或岗位人员工作开展情况与外包服务单位进行外包服务费用的结算。
因此，在劳务外包法律关系中，外包服务单位与企业构成服务外包关系，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，不属于劳务派遣相关法律法规的调整范围。
4、外包服务合同的主要合同条款情况
根据发行人与智聘外包双方签订的《生产外包合同》，发行人与智聘外包关于外包服务事项具体约定内容如下：
①外包服务内容及工作安排方面的权利义务约定
智聘外包向发行人以派驻劳务工的方式承接并完成约定的外包工段的生产任务，智聘外包根据发行人的要求负责生产工作。发行人明确、清晰的要求智聘外包需完成的外包服务事项，并提供为达到服务预期所需要的各项资料，包括但不限于工作指导文件、操作规范等。智聘外包应根据外包服务项目选聘合格的工作人员承担服务工作，智聘外包保证在发行人外包项目上的员工是经过合法录用和考核管理的，确保服务事项顺利开展。
②外包人员管理方面的权利义务约定
智聘外包有权直接管理外包服务人员，要求工作人员遵守法律法规、规章制度和劳动纪律，包括但不限于业务流程、操作规范、监督机制和风险管控机制。
智聘外包有权直接参考发行人书面告知的相关规章制度和劳动纪律并结合项目管理的日常需要，制订合理且不低于发行人规章制度标准的规章制度，并向外包服务人员公示生效。
智聘外包应指定一名以上的项目管理人员，负责处理包括智聘外包服务人员的日常管理、岗位指导、工作过程控制和结果反馈、费用的结算和支付等问题。
发行人有权监督、督促智聘外包规范用工，保障服务外包人员的合法权益不受侵害。
③用工风险承担方面的权利义务约定
智聘外包负责对外包服务人员进行日常工作、人事工作管理，履行用人单位义务、承担用人单位法律责任，包括但不限于员工工伤的法律责任、支付经济补偿和赔偿金等法律责任，智聘外包承担用工风险。
智聘外包员工在工作时发生工伤事故的，由智聘外包负责。紧急情况下，发行人可在第一时间将受伤员工送医院救治，但由此产生的全部费用和法律责任均由智聘外包承担，智聘外包负责办理工伤申报、伤残鉴定申请、待遇理赔事直，由智聘外包承担用人单位应承担的工伤赔偿责任。
如智聘外包服务人员发生各类意外伤害或伤亡的，在工伤保险和商业保险赔付额度内由智聘外包承担，超出部分由双方各自承担50%。
④费用结算方面的权利义务约定
智聘外包在综合评估发行人的外包服务工作的业务量的基础上，将业务量折算项目所需服务人员数量，在考虑人员成本(含工资、保险费)及相关税金等基础上，加上智聘外包的合理收益计算确定。
合同双方的正常结算周期为当月1日至当月最后1日，发行人应在次月最后一日之前将应付款项支付给智聘外包。
⑤外包服务人员的薪酬支付方面的权利义务约定
智聘外包应于次月最后一日前支付工作员工薪资福利，缴纳工作员工社会保险、住房公积金，代扣代缴个人所得税等。智聘外包应按照劳动合同约定向员工发放工资，并缴纳保险，智聘外包未按时足额发放工资，或未及时缴纳社保及住房公积金的，由此产生的全部法律责任均由智聘外包承担。
综上，本所律师经核查后认为，外包服务单位与发行人作为平等民事主体根据《中华人民共和国合同法》订立《生产外包合同》，外包服务单位负责该业务或劳动所涉专业人员的招聘、薪酬发放、岗前培训、业务现场管理等各个环节，发行人以业务完成量与外包服务单位进行结算，外包服务单位承担用人风险和相应的法定用人单位责任，发行人与智聘外包之间的权利义务约定清晰明确，符合《中华人民共和国合同法》相关规定，不存在纠纷或潜在纠纷。
5、律师核查意见
为核查发行人与智聘外包之间合作关系的性质，本所律师通过公开渠道检索并查阅了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规，检索了劳务派遣、劳务外包法律界定的相关司法判例，了解司法实践中对劳务派遣和劳务外包的法律区分标准，逐项对照分析了劳务派遣和劳务外包在合同形式、用工风险承担、外包服务人员管理责任、劳务费用计算以及报酬支付方式等方面的差异，获取了智聘外包提供的劳动合同签署情况表、员工手册、智聘外包的公司规章制度、外包服务标准、相关外包员工奖惩单、考勤管理制度、考勤确认表、人员工资表等书面材料，具体对照及核查情况如下表所示：
根据上海市第二中级人民法院2014年5月15日作出的(2014)沪二中民一(民)终字第408号《民事判决书》，上海市第二中级人民法院认为：“……本案中，根据康德莱公司(以下简称“发包单位”)与吉优境公司(以下简称“外包服务公司”)订立保安服务合同以及外包服务公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明发包单位委托外包服务公司对发包单位厂区提供保安服务，外包服务公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而发包单位不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。
显然，刘克北(外包服务公司员工)、发包单位、外包服务公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与外包服务公司构成劳动合同关系，发包单位、外包服务公司之间形成服务合同关系，而刘克北与发包单位不构成任何直接的法律关系。”
参考该案例，在司法实践中劳务派遣与劳务外包的区别在于，劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对其员工实施指挥、控制，也不直接向其员工发放劳动报酬。
根据智聘外包提供的劳动合同、员工手册、规章制度、奖惩单、考勤管理制度、考勤确认表、外包人员工资表等书面资料并经本所律师核查，智聘外包与外包服务人员均直接签署《劳动合同》，智聘外包负责对外包服务人员进行日常工作、人事工作管理，履行用人单位义务、承担用人单位法律责任，包括但不限于员工工伤的法律责任、支付经济补偿和赔偿金等法律责任，发行人不进行直接管理，不直接进行绩效考核和奖惩管理，不负责向外包服务人员发放工资或者受托发放工资。
根据湖州市吴兴区人力资源和社会保障局2017年1月11日出具的证明，报告期内发行人均能严格遵守劳动和社会保障方面的法律、法规，不存在因违反劳动和社会保障方面的法律、法规而受到行政处罚的情况。
根据湖州市住房公积金管理中心2017年1月9日出具的证明，报告期内发行人不存在由于违反国家住房公积金法律、法规和规范性文件而遭受行政处罚的情况。
综上，本所律师经核查后认为，发行人与智聘外包之间的关系为劳务外包而非劳务派遣关系，发行人不存在通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定的情形，发行人报告期内为满足用工需求而采取劳务外包方式合法合规。
四、案例点评
劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作的业务模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在用工关系，因此无需承担用人单位的义务。劳务外包最大的优点在于公司可以集中资源于最能反映企业相对优势的领域，比如关键工序或关键技术，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，而将辅助性的、简单的、重复性的、临时性的工作外包给专业的服务公司，从而不仅构筑了自身的竞争优势，而且还降低了综合管理成本。
近期上市的飞鹿股份(300665)、建研院(603183)也存在劳务外包的情况，结合三家上市公司披露情况，证监会对劳务外包的审核关注点主要如下：
一是发行人是否通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定
发行人要特别注意应注意区分劳务外包与劳务派遣，以免被认定为劳务派遣，因不符合劳务派遣的相关规定导致存在法律障碍。劳务派遣与劳务外包的主要区别在于，劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对其员工实施指挥、控制，仅对工作质量和生产进度进行监督管理并在完工时进行验收，不对相关人员进行管理并承担用工风险，亦不承担用工人员的工资、社保、公积金等缴纳义务。
二是要求披露劳务外包合同的主要内容，如工作内容、管理方式、费用结算方式等
发行人特别注意不能直接向劳务外包单位的员工支付劳动报酬，也不能要求劳务外包单位的员工接受发行人的规章制度或相关奖惩措施、考勤管理等制约。劳务外包应当按照工作量、工作质量结算劳务外包费用，不应按照劳动力人数结算费用，否则会被认定为劳务派遣。
三是劳务外包是否涉及关键工序或关键技术
如果企业将涉及关键工序或关键技术的业务外包，则很可能导致拟上市企业被认定对劳务外包单位构成重大依赖，从而对企业的业务独立性以及持续盈利能力产生质疑。因此，发行人通过详细说明公司主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节以及业务的具体内容，说明劳务外包的业务是非关键工序或非关键技术。
四、劳务外包单位是否与发行人存在关联关系
证监会对发行人及其关联人与劳务外包单位的关系较为关注，要求说明发行人、实际控制人及其关联方与劳务外包单位是否存在关联关系。因此，发行人要披露劳务外包单位的具体情况(如名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构、合作历史等)。在选择劳务外包单位时，应注意避免存在关联关系，以避免被怀疑规避法律法规的规定。
五、劳务外包定价是否公允性
证监会要求说明劳务外包业务的定价依据，并关注定价的公允性。发行人应有充分、合理的解释说明劳务外包的定价是公允的，如有内部制度或程序依据，则能更好的说明定价的公允性。
六、发行人是否通过劳务外包影响公司业绩
证监会特别关注发行人是否存在采用劳务外包变相降低成本费用的情况。因此，发行人要充分说明劳务外包费用结算依据，以工作量、人工费用作为结算依据，结算人工费用标准要与公司类似岗位员工薪金包括社会保险费用相当，避免被怀疑存在变相降低人工成本的情况。
2017年IPO审核速度大幅提升，截至2017年6月23日，共有224家已审核通过，今年有望审核400家企业，公司申报IPO正当时。梧桐特邀「国信证券投资银行业务总监韩培培」分享『公司IPO工作阶段与工作重点』，他将在本次课程中重点讲解公司IPO承接阶段、规范改制阶段、辅导申报阶段的工作重点，包括如何解决企业规范性问题、助力企业完善内部控制、公司19项不规范事项解决思路和39项尽职调查基本步骤，帮助企业更好认识自己和解决IPO难题，在这个IPO大年成功上市。