发布于 2014年04月03日
两年前，市民李某将位于西宁市城西区的两间空房租给了张某。他们订立了一份房屋租赁合同，合同约定，租期为3年，每月租金300元。
随后，李某因急需用钱，向郝某借款8万元。郝某提出，需以李某的两间房屋作抵押，李某表示同意。双方订立了书面合同，约定如果李某两年后不能还清借款，就将位于城西区的两间房屋作价转让给郝某。
李某借钱经商亏本，无力偿还欠款，只好按合同约定，将房屋作价8万元转让给郝某以充抵债务，双方办理了房屋过户手续。李某随即通知租房的张某，要求他在10日内搬出。
张某认为，李某与郝某的抵押合同是无效的，因为李某已经将房屋租赁给他，房屋租赁合同尚未到期，抵押时并未征得他的同意。张某不愿解除合同，并表示愿意以市价7万元购买两间房屋。此时，李某坚决要求张某搬出。双方为此发生纠纷。
房屋租赁期间的抵押合同是否有效呢？据了解，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为(《房地产法》)。《城市房地产管理法》第49条规定：房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面合同。对于抵押合同，法律设定了禁止性规定。《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，此为流质契约。流质契约时，抵押人和抵押权人事先约定的在债务清偿期届满，而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给抵押权人所有的合同。法律禁止流质契约的目的在于防止债务人因一时急于借款，便以高价的抵押物作为少额债权的担保，到清偿期到来后因不能清偿债务便失去了抵押物的所有权。
《担保法》第48条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。这说明，抵押人负有书面告知的义务。这个案例中，李某和郝某签订抵押合同时，并没有通知张某。 “抵押权设定后并不移转占有，不影响承租人对房屋的占有和使用。”即使李某至债务履新期届满不能还债，郝某也不能侵犯张某的承租权，而且，张某还可以以承租人身份，通过主张优先购买权而维护他的利益。
所以，作价转让房屋的抵押合同没有侵害张某的优先购买权，抵押有效。然而，张某要实现优先购买权，必须与其他买受人出于同等条件下。所谓同等条件，主要指价格条件。优先购买人张某在支付同等价格的条件下，享有优先他人购买房屋的权利，张某要主张优先购买，也必须以8万元价格购买房屋。张某坚持以7万元的价格购买这套房屋，显然与郝某不处于同等条件下，因此，他也就丧失了优先购买的条件。不过，按照“买卖不破租”的规则，原租赁关系对张某依然有效，在租赁期未满之前，郝某不得以自己办理房屋过户手续为由要求张某搬出。