[摘要]九江陈再雄刑事律师(***)现为江西康润刑事律师事务专职律师,擅长办理刑事辩护,刑事诉讼,刑事案件,公司法务等领域.担任多家公司法务顾问律师,欢迎咨询
企业不能以“末位淘汰”开除员工
绩效考核、末位淘汰，相当多的企业为了提高员工工作效率，正大力推行此类人事管理制度。殊不知，这项制度如果被滥用，将会与劳动合同法的有关规定相抵触，企业有可能站到被告席甚至遭受不必要的损失。
认为，“末位淘汰”的非法性首先在于绩效排名是企业单方对劳动者工作能力或工作效率的一个排序。如果允许企业以此为由开除员工，那企业只要想开除某名员工就可以先搞一次绩效排名并故意将这名员工排在末位，然后以不能胜任工作为由把他调整到其它岗位，当这名员工拒绝调岗就以其严重违纪予以开除。既然如此，劳动合同法对单位单方解除劳动合同的限制以及单位单方解除劳动合同所应支付的补偿等诸多规定将岂非形同虚设？“末位淘汰”的非法性还在于“排名末位”与“不能胜任工作”是完全不同的两个概念。假如在一个团队有10个人，9个人绩效考核都是满分100分，有一人因99分排在末位，能说这个人不能胜任工作吗？答案显然是否定的。
日前，接受一当事人委托，向湖口县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求当地一家公司双倍赔偿其以“末位淘汰”为由开除的该名当事人。以下是本案劳动仲裁申请书。
劳动仲裁申请书
申请人：余某，女，1973年6月11日生，同方江新造船有限公司职工，身份证号：***11ＸＸＸＸ，电话：1397928ＸＸＸＸ
被申请人：同方江新造船有限公司
地址：九江市湖口县双钟镇
法定代表人：杨某（董事长）电话：1390792ＸＸＸＸ 1360702ＸＸＸＸ
仲裁请求：
1、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金 63000.00元(4500元/月X7个月X2)；
2、裁决被申请人向申请人支付克扣的2012年11月上班工资4500元及克扣工资总额25%的经济补偿金1125元；
3、裁决被申请人向申请人支付劳动关系存续期间加班工资81103.45元(4500元/21.75天X200%X196天)及拖欠加班工资总额25%的经济补偿金20275.86元。
事实与理由
申请人自1994年分配到江西江新造船厂工作，2006年该厂改制为被申请人九江同方江新造船有限公司。申请人自2006年3月1日与被申请人签订劳动合同在被申请人技术部门从事技术工作，后于2009年3月1日续签合同并于2012年3月1日签订无固定期限劳动合同。申请人在被申请人处工作期间，一贯表现积极并且业绩突出，曾作为技术骨干参加了被申请人迄今为止所有的出口船研制，曾在2008年孕期为赶生产任务而小产并且在小产后坚持上班落下寒症，被申请人曾在2009年11月9日为申请人颁发荣誉证书表彰申请人在12000DWT首制船交船工作突出成绩。但是，被申请人于2012年10月30日以所谓“经对申请人所在的技术部电气专业组集中打分评定，申请人排在末位”为由，要求将申请人从技术部技术员岗位调到机电课工艺员（电气）岗位。对于被申请人这种单方变更劳动合同的行为，申请人以身体不适应机电课岗位为由表示拒绝，并请求被申请人在依法补偿的前提下协商解除劳动关系。但是，被申请人对申请人的意见不予采纳，于2012年11月30日向申请人下达《通知书》表明其不同意申请人提出的协议解除劳动关系申请并强令申请人接此通知后立即到生产部机电课上岗。对被申请人这种单方强行变更劳动合同的违法行为申请人当然无法接受。申请人遂于2012年12月5日委托江西康润陈再雄律师发函指出被申请人的错误行为并要求恢复申请人原来工作岗位或在依法对申请人补偿后解除劳动合同。然而，被申请人仍一意孤行，于2012年12月26日向申请人发来《解除劳动关系通知书》，以申请人自2012年12月3日起未到机电课报到上岗，擅自离岗旷工为由违法解除双方劳动关系。因被申请人每月上班工资均在下一月末发放，2012年12月末被申请人借此未发放申请人11月份上班工资。
申请人认为，被申请人为了规避单方解除劳动合同所应承担的赔偿责任，先是以莫须有的理由单方强行变更申请人劳动岗位，在申请人依法拒绝后反以申请人擅自离岗为由解除双方劳动关系，这显然违反了劳动合同法的相关规定，也是对申请人劳动权的恶意侵害。另，自申请人在被申请人处工作开始至2010年4月份，被申请人一直实行每日工作8小时、每周工作6天的工时制度且从未向申请人支付过加班工资。为维护申请人合法权益，特向贵委员会依法申请仲裁，请求公正裁决。
此致
湖口县劳动仲裁委员会
申请人：余某
2013年1月9日