【案情回放】
原告Q公司成立于2008年9月，是目前国内知名的小游戏网站运营商，其经营的域名为***游戏网站与国内同类在线游戏网站相比，拥有较高的访问量,获得过若干业界殊荣。***域名系2003年9月由其创始员工注册，2008年10月转让给Q公司，亦具有一定的知名度。2011年Q公司成功将“7k”文字商标于第41类核定项目（计算机网络在线游戏等）上注册，取得注册商标专用权。此外，7k的读音还是原告Q公司企业名称中字号的谐音。
被告Y公司成立于1999年，经营范围主要是从事并提供计算机技术开发、咨询与服务。其于2004年4月注册***域名，但该域名注册后一直未作为联机地址使用。2013年4月，原告发现被告多次于某域名交易网站上公开邀价出售包括***在内的多个两位cn域名，便主动向被告报价，获悉***域名的交易价格约为人民币39万元。原告以被告侵害原告“7k”文字注册商标专用权及原告享有权益的***网络域名为由提起诉讼，要求***域名由原告注册使用，并由被告承担为制止侵权支出的合理费用3000元。
审理中，经法官释明，原告撤回起诉。
【不同观点】
被告注册***域名，但一直未使用，能否认定其具有“主观恶意”？是否构成对原告“7k”注册商标专用权及***网络域名权益的侵害？审理中存在以下两种不同观点：
第一种观点认为：1.被告注册的***网络域名中起主要识别作用的二级域名“7k”，与原告所拥有的“7k”文字注册商标完全相同，足以造成计算机用户对互联网服务的提供来源产生混淆、误认，故被告注册***域名的行为已构成对原告注册商标专用权的侵害。2.被告无正当理由注册***网络域名，除外观形式上与原告目前使用***.网络域名较为近似，易造成公众误认外，关键在于被告注册该域名后一直未作为联机地址使用，亦在庭审中无法举证证明其准备使用。有鉴于此，被告的注册行为已经在技术上客观阻止了就“7k”标识享有一定商誉的Q公司对***域名进行注册，一并结合嗣后被告在域名交易网站公开邀价出售***域名牟利的情况综合分析，应当认定被告主观上存在“恶意”，构成对原告域名的侵害。
第二种观点认为：1.被告注册***网络域名的“7K”虽与原告持有的“7k”注册商标相同，但因被告注册域名后从未使用，故不会导致公众误认，不构成对原告“7k”注册商标权的侵害。2.被告Y公司注册***网络域名时原告Q公司尚未成立，且Q公司从其创始员工处受让并使用***.域的时间均晚于Y公司注册***网络域名的时间，故被告Y公司注册***域名不存在抢注恶意。同时，***域名与原告持有的***.域名虽然外观比较近似，但普通公众尚可区分，故被告注册***的行为不构成对原告***.域名的侵害。
【法官回应】
网络域名侵害商标专用权、侵害相同或近似网络域名的判断标准
1.“识别、区分”——域名作为商业标识的功能内核
伴随互联网科技的日新月异，域名确已突破了作为“进入计算机虚拟世界重要路径”这一创设初衷，拥有了更为丰富的价值内涵。电子商务的迅猛发展，使部分知名域名跃然成为一种能够区分、识别商品或服务来源的独立商业标识，其功能地位不容小觑。虽然我国法律、法规迄今尚未明确规定“域名权”，但域名通过作为商业标识使用而衍生并承载的商誉及权益，已使其作为一种权利客体纳入了司法裁判的保护视野。
2.“混淆误认”+“实际使用”——域名侵犯商标权的认定要件
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（三）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的应当认定为侵犯注册商标专用权的行为。而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条（二）项亦明确将“与原告注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众误认”，作为认定注册网络域名侵犯他人注册商标权的条件之一。通过梳理不难发现，注册域名构成对他人注册商标专用权的侵害至少需要具备以下两个要件：其一，被控侵权域名承担区分、辨识功能的主要文字构成与他人的文字注册商标相同或近似；其二，该种相同或近似足以造成公众误认。
从本案来看，虽然被告注册的被控侵权域名中起主要识别作用的“7k”字符，与原告拥有的“7k”文字注册商标完全相同，但笔者认为，上述域名注册行为并不会导致“公众误认”的损害后果。原因在于，被控侵权域名缺乏实际投入商业使用这一前提。庭审中，原告认可***域名注册后从未作为联机地址使用，且双方均无证据证明该域名注册后曾被实际使用，故无论系争域名外观是否与原告持有的“7k”注册商标相同或近似，由于***并未实际使用，故不会产生相关公众误认、混淆的客观可能。因此，被告只“注”不“用”***域名的行为，未落入原告注册商标专用权的排斥范围，不构成对原告享有的“7k”注册商标专用权的侵害。
此外，笔者假设，倘若Y公司注册***域名后，即通过该域名建立网站向公众提供网络在线游戏服务的话，亦会因其注册域名时间远早于Q公司取得“7k”注册商标专用权时间，而获得“在先权益”保护，即有可能形成***域名权与“7k”注册商标专用权的善意共存。
3.“恶意”——相同或近似网络域名构成侵权的审查核心
对于近似网络域名间构成侵权的认定要件，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条对此给予了罗列，即1.原告请求保护的民事权益合法有效；2.域名（或其主要构成部分）彼此间相同或近似，足以造成公众误认；3.被告对被控侵权域名（或其主要部分）不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；4.被告对该域名的注册、使用有恶意。上述各要件中，“恶意”认定是司法审查中的核心与难点，故该解释第五条专门对“恶意”进行了明确，将“注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名”纳入了“恶意”的认定范围。
结合双方庭审陈述及举证情况看，经原告多年悉心经营，网络域名***确已拥有一定知名度，具备了区分服务来源的功能，而Q公司借此享有民事权益的合法有效亦是毋庸置疑的。反观被告，不但无法举证其对被控侵权***域名享有权益，亦无法说明注册该域名具备正当理由，因此本案审理的重心便集中在“两个涉案域名是否相同或近似，足以造成公众误认”，以及“被告对该域名的注册是否具有恶意”这两个争点上。
关于第一个争点，笔者认为，被告注册的***域名与原告持有的***虽然外观形式上有一定近似，但区别仍较为明显，尚未达到足以使公众误认的程度。更为关键的是，基于前述不构成注册商标侵权的相同原理，因被告注册后始终未将***实际投入使用，故不会产生相关公众误认***.与***的客观可能。
关于第二个争点，即“被告对该域名的注册是否具有恶意”。就这一问题，笔者认为，认定域名间侵权成立的衷旨在于考察注册人注册系争域名时，是否以不正当手段抢占了本属于他人的商业交易机会，挤占市场份额，扰乱正常交易秩序，攀附甚至损害了他人享有之商誉（如恶意抢注等）。诚然，本案中，被告注册***域名后一直未作为联机地址使用，确实在技术上客观阻止了已就“7k”标识享有一定商誉的Q公司对***域名进行注册，但不可据此认定被告主观上存在“恶意”。首先，***域名的注册时间（2003年）虽早于被告注册***域名（2004年），但注册之时原告尚未成立，不存在因被告注册行为导致原告商誉受损，攫夺交易机会的可能。虽然嗣后原告从创始员工处以受让方式获得***域名，但其未能举证证明2003至2004年间***域名已承载有部分商誉，且该商誉因域名转让现已为原告承继，故原告主张的权益是否实际存在无法获得认定。其次，原告虽已有初步证据证明被告日常业务内容之一就是注册、囤积域名并适时出售牟利，但域名稀缺性所派生出的商业交易价值，以及在先注册行为都难以推定被告存有蓄意抢注、攀附商誉、挤占交易机会的主观恶意，故即便被告无证据证明其注册系争域名存在正当理由，原告之主张亦不应为法律所支持。最后，被告虽高价出售涉案域名牟利，但不宜就此认定为具有“恶意”。不可否认，特定网络域名具备稀缺的唯一性，即当注册人完成注册申请取得某一网络域名后，就意味着事实上排除了其他主体就同一域名获得注册、使用的可能。上述稀缺性所产生的经济价值，催生了网络域名的商业竞价交易。本案中，原告首先主动报价，被告在不知原告真实身份的情况下表示愿意以39万元人民币的高价出售系争域名，乃属市场交易的自决行为，不宜为法律所评价，同样亦不符合司法解释中的“曾要约高价出售”之情形。
综上，被告Y公司无正当理由注册***域名但未使用的行为不能认定为具有侵害的“主观恶意”，亦不构成对原告Q公司“7k”注册商标专用权及***网络域名权益的侵害。
（作者单位：上海市徐汇区人民法院）
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