用工风险管理：劳务外包与劳务派遣

现在越来越多企业将保安、清洁等方面的劳务需求交给外部的专业服务机构来完成，企业通过这种劳务外包的方式既能获得专业的服务，也能节约企业的用工成本。

但是实践中，很多企业往往会忽略甚至混淆劳务外包和劳务派遣，由此而引发的纠纷往往让企业付出更大的用工代价。那么，试从对劳务外包和劳务派遣进行比较，为企业在管理用工风险时提供一点启发。

什么是劳务派遣

《劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律规定，实际上，劳务派遣就是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，将劳动者派至实际用工单位工作，劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，实际用工单位与劳务派遣单位之间是民事法律关系。劳务派遣最大的特点就是用工关系与劳动关系是分开的。

什么是劳务外包

法律并没有明确规定什么是劳务外包，但是我们从江苏省和江西省的相关规定中可以窥探到劳务外包的含义。江苏省《劳动合同条例(2013年修订)》第三十六条第三款规定“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”。江西省《关于劳务派遣、劳务外包的工资总额统计和管理有关问题的通知》规定“劳务外包是指劳务发包单位将本单位部分业务的劳务发包给具有合法资质的劳务承包单位，双方签订劳务外包协议，劳务承包单位按劳务外包协议的约定完成劳务承包任务，劳务发包单位按劳务外包协议的约定向劳务承包单位支付劳务外包费用的一种外包承揽经营形式。在劳务外包活动中，由劳务承包单位在劳务发包单位支付的发包费用中支付给劳务承包工的劳动报酬，由劳务承包单位负责按在岗职工的工资总额进行统计。”

因此，从实践和上述法律规定我们可以看出劳务外包指的是企业作为发包单位，将本单位的部分业务或工作内容发包给相应的领域的承包单位，双方签订劳务或服务外包协议，发包单位按照协议约定向承包单位支付服务费用。劳务外包类似于劳务承揽合同关系或者劳务委托合同关系，适用《合同法》来约束劳务发包单位和承包单位。

劳务派遣与劳务外包有什么区别

01

法律适用不同

劳务外包适用《合同法》，双方之间是民事合同法律关系，双方按劳务外包合同的约定履行，没有太多公法的约束，合同双方比较自由的约定合同内容，有更多的意思自治在里面。

劳务派遣适用的是《劳动合同法》等劳动法律规定，而劳动方面的法律规定本身在制定时就更倾向保护劳动者，因此劳动法的相关规定具有公法的性质，更多的约束用工单位，劳务派遣协议的主要条款及内容已在劳动法律中作出规定，协议内容中意思自治的部分较少。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系，实际用工单位与被派遣的劳动者之间是实际用工关系。

02

用工管理方式不同

劳务外包中的劳务人员由劳务承包单位管理，劳务发包单位不直接向劳务人员安排任务，也不能直接要求劳务人员适用劳务发包单位的各种规章制度。

劳务派遣中的劳务人员受实际用工单位的直接管理，实际用工单位的各项规章制度可以直接适用于劳务人员。

03

费用结算方式不同

劳务外包是按照劳务外包协议中约定的工作量、工作成果来结算的，核心内容是按“事”来计算费用。

劳务派遣是按劳务人员的人头数、工作时间来结算的，核心内容是按“人”来计算费用。

04

主体资质不同

劳务外包中的劳务承包单位除了是经工商登记的法人资格外，一般对劳务承包单位并无特殊的经营资质要求，比如清洁的劳务外包。

劳务派遣单位则需要根据劳动法律规定获得劳动部门许可的劳务派遣资质，才可以从事劳务派遣业务，向用工单位派遣劳动者。

05

责任不同

劳务外包中，依据劳务外包协议的约定及合同相对性原则，劳务发包单位只与劳务承包单位之间存在权利义务关系，因此劳务发包单位一般不对劳务人员承担责任。

劳务派遣中，即使实际用工单位与劳动者之间没有合同关系，但是依据劳动法律规定，劳务人员在为实际用工单位提供劳务过程中受到损害的，实际用工单位与劳务派遣单位须承担连带赔偿责任。

如何降低用工风险

通过上述劳务外包与劳务派遣的比较，我们可以看出无论是从用工成本还是责任承担等方面来看，企业在实际用工时更愿意采用劳务外包的方式。那么企业在采用劳务外包的用工方式时应当如何厘定劳务外包与劳务派遣，要注意哪些问题，以减少企业用工纠纷和降低用工风险呢?我们认为可以从以下几个方面着手：

01

注意用工方式

企业在采用劳务外包时，劳务人员应当由劳务承包单位直接管理，企业注意不要直接管理劳务人员，并避免发生如下行为：

(1)在劳务外包合同中约定劳务人员的岗位数量并按岗位人头数支付费用，有权直接辞退劳务人员等内容。

(2)参与劳务承包单位对劳务人员的招聘过程，对劳务人员进行面试。

(3)在实际用工过程中，劳务发包单位直接指挥、管理劳务人员，直接安排工作任务。

(4)向劳务人员提供员工手册，直接要求劳务人员遵守劳务发包单位的规章制度。

(5)要求劳务人员定期参加劳务发包单位的管理会议。

(6)核定劳务人员的考勤、工资，对劳务人员作出纪律处分等。

02

注意费用支付方式

企业应当避免直接向劳务人员支付劳动报酬，包括应当避免采用由劳务承包单位委托企业向劳务人员支付劳动报酬的方式，在司法实践中，这种委托支付劳动报酬的方式也很可能被认定为劳务派遣。

劳务发包单位向劳务承包单位支付劳务外包费用应当按照工作量、工作结果来结算和支付，避免按照劳务人员的人头数结算费用。

03

注意劳务承包单位的选择

在司法实践中，如果劳务承包单位是具有劳务派遣资质的，那么即使签订的是劳务外包合同，也很大可能会被认定为是劳务派遣关系。虽然劳务派遣资质只是作为判断的其中一个因素，但是为了降低被认定为劳务派遣的风险，建议企业在选择劳务承包单位时注意这一点。