贵阳劳务派遣中派遣单位是否必须有资质？

贵阳劳务派遣中派遣单位是否必须有资质？

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我国2007年通过的《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。根据2013年修正的《公司法》第6条第2款的规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。但《劳动合同法》并没有规定劳务派遣单位的行政许可制度和报告制度。2012年我国启动了专门针对劳务派遣制度的修法程序，《劳动合同法》第57条被修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一)注册资本不得少于人民币二百万元；(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”该修改除了将此前注册资本50万元提高到200万元以外，最大的变化是规定经营劳务派遣业务的，必须获得劳动行政部门的行政许可。也就是说，劳务派遣单位的设立从核准制到许可制，只有获得行政许可之后，方能开展劳务派遣业务。

【实务争议点】

实践中，有些企业并无劳务派遣资质，但依然开展劳务派遣业务，对此应如何认定其法律关系，认识并不一致：

第一种观点认为，开展劳务派遣业务必须有相应资质，如无资质，则应认定劳动者与用工单位存在劳动关系，派遣单位对用工单位的赔偿义务承担连带责任。

第二种观点认为，根据修改后的《劳动合同法》第57条，劳务派遣实行许可制，无相应资质而经营劳务派遣业务，首先应由劳动行政部门进行行政处。但在民事关系上，不应认定此时劳动者与用工单位存在劳动关系。不过，用工单位与无资质的机构签订劳务派遣协议，存在过错，应与派遣单位一起对劳动者承担连带责任。

笔者倾向于第二种观点。

根据《劳动合同法》第58条，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同。可见，我国法律将劳务派遣中的劳动关系界定在派遣单位和被派遣劳动者之间，用工单位与劳动者则存在用工管理关系。尽管由于劳务派遣单位并不实际使用劳动者，其与劳动者的关系仅仅是种形式上的劳动关系，而用工单位因实际使用劳动者，对劳动者进行管理指挥，更符合实质上的劳动关系内容，但是，我国法律上已经确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，否认了被派遣劳动者与用工单位之间的劳动关系以及双重劳动关系。劳务派遣资质对于劳动关系也并不必然产生实质性影响。《劳务派遣暂行规定》第11条即规定：“劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。”因此，在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位，用工单位与劳动者所存在的仍然是用工管理关系。

用工单位承担连带责任的理论依据是，在劳务派遣中存在两根“纽带”：一是委托关系，即派遣单位受用工单位委托为其提供招工、派遣等服务，此与民商法中的隐名代理类似；二是默示担保关系，即派遣单位因招工和派遣就用工单位履行劳动法义务的能力对劳动者负有担保义务，用工单位因委托派遣单位招工派遣或接受派遣单位的派遣就其履行劳动法义务的能力对派遣单位和劳动者负有担保义务。

派遣单位无劳务派遣资质，而用工单位仍然与其签订劳务派遣协议，接受并使用被派遣劳动者，在此过程中用工单位具有明显的过错，无论是基于委托关系还是默示担保关系，用工单位均需与用人单位对因此给劳动者造成的损害承担连带责任。