劳务派遣单位未为派遣员工缴纳社保，发生工伤时， 责任谁承担？

劳务派遣用工中，派遣员工发生工伤时，根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，“……劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”。为此，从对外责任承担主体角度，工伤责任应当由劳务派遣公司承担。但工伤涉及工伤申报、各项费用等事项，劳务派遣单位与用工单位均有其应尽义务。同时，若劳务派遣单位未为派遣员工缴纳社保时，工伤责任如何承担呢？

一

工伤申报和职业病诊断、鉴定
派遣员工发生工伤时，用工单位应及时告知劳务派遣单位，由劳务派遣单位为劳务派遣人员工伤申报，申报过程中，用工单位应配合核查工作。
职业病认定为工伤首先需要确认为职业病，在职业病诊断和鉴定阶段，与工伤申报有所不同。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
二

工伤员工相关费用的承担
1.一次性伤残补助金（或伤残津贴）、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金
《社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金”。
结合《工伤保险条例》的相关规定，被派遣劳动者因工伤致残时，由工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金（或伤残津贴）；终止或者解除劳动合同时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由劳务派遣单位支付一次性伤残就业补助金。若劳务派遣协议中约定了相关费用的支付方式、数额等，按照劳务派遣单位与用工单位的约定履行。
2.停工留薪期
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
停工留薪期内，工资待遇应由派遣单位支付，因为停工留薪期保持的是原待遇不变，被派遣劳动者一般情形下工资的支付主体是派遣单位。若涉及福利，按照《劳动合同法》第六十二条的规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”福利待遇的支付主体是用工单位。
3.护理费用

根据《工伤保险条例》第十二条第 一款、第三十条第四款、《社会保险条例》第三十八条的规定，劳动能力鉴定费用，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费，生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。为此，如果缴纳社保的，则应当由社保基金承担。超过社保支付范围的，承担方式需要根据情况确定。

在范围内支付
本部分我们列举了工伤期间涉及的主要费用，以及法律规定的承担主体，当然，就该部分，派遣协议中如果有约定的，可以根据派遣协议约定履行。

三

劳务派遣员工未缴纳工伤保险时，法律责任如何承担
《工伤保险条例》第六十二条第 二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。而依据《劳务派遣暂行规定》第十条，劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。按照以上规定，未缴纳工伤保险的责任应由派遣单位承担，用工单位不承担责任。实务中，具体存情形不同，裁判也有所区别，对于不同的裁判模式该如何评价，本文将一一给予回应。
1.实践中的三种裁判模式
（1）派遣单位承担全部责任，按工伤保险待遇项目和标准赔偿劳动者
例如，苏州市新正劳务派遣有限公司与罗开训、吉永端工伤保险待遇纠纷一审民事判决书（(2019)苏0509民初2159号）中，新正公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……新正公司应当为罗镇雄缴纳社会保险费而未缴纳，致罗镇雄无法享受工伤保险待遇，故新正公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向罗镇雄的近亲属赔偿。
（2）用工单位未能提供足以保障劳动者人身安 全的工作环境和条件，与用工单位承担连带责任

例如，周鹏、江苏恒太照明有限公司与吴江汇贤劳务派遣有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书（(2018)苏05民终10287号）中，汇贤公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。汇贤公司应当为周鹏缴纳社会保险费而未缴纳，致周鹏无法享受工伤保险待遇，故汇贤公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周鹏赔偿。恒太公司作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安 全的工作环境和条件，周鹏在工作中发生的机械伤害事故中受伤，恒太公司应对周鹏所受到的损害，承担连带赔偿责任。

（3）劳务派遣协议中另有约定的，派遣单位承担工伤保险待遇赔偿责任，用工单位按协议承担相应民事责任
例如，剑阁县星龙综合市场管理有限公司诉剑阁县安康保安服务公司劳务派遣合同纠纷一案二审民事判决书（(2017)川08民终1156号）中，用工单位本案被告已向劳务派遣单位即用人单位原告支付了保安人员的社会保险费，但原告未及时按《保安劳务派遣服务合同书》的约定为张奎等保安人员缴纳社保，因此，应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由原告承担。被告作为用工单位，根据工作需要未经原告同意安排张奎在休息时间从事临时性工作，虽在其经营管理权限范围之内，且不违反有关劳动用工的法律规定，但不符合双方签订的《保安劳务派遣服务合同书》“未经公司（安康保安公司）同意加班的，加班期间所发生的一切意外均与公司无关”的约定，具有违约情形，应承担相应的民事责任。
2.对上述裁判模式的评价
对于第二种判决思路，核心在于如何判断用工单位在派遣用工中给劳动者造成的损害。对于该问题的理解，我们不得不说一下法律的变化过程。
（1）2008年1月1日实施的《劳动合同法》第92条，规定了劳务派遣单位违反本法给劳动者造成损害的，用工单位应当承担连带责任
（2）《劳动合同法实施条例》第35条将《劳动合同法》第92条矫正为：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给劳动者造成损失的额，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（3）2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（修改后的《劳动合同法》自2013年7月1日起施行），修改了《劳动合同法》第九十二条关于劳务派遣法定连带赔偿责任的规定，明确“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
从上述法律变化不难看出，用工单位在劳务派遣中承担的责任有一个立法上的变化，即由法定的承担连带责任到用工单位给派遣劳动者造成损害方承担连带责任。如此，在劳务派遣用工关系中，若劳务派遣单位未为劳动者缴纳社保，用工单位是否承担连带责任的判断核心在于是否存在过错。
过错的判断需要结合法律规定以及具体情况进行判断，以第 二种裁判模式引用的案例为例，法 院之所以判决用工单位承担连带责任与用工单位应当履行的义务有关，该义务就应当结合《劳动合同法》第62条进行判断。但假如工伤是由第三人侵权造成的，比如上下班途中的交通制度，那用工单位承担连带责任将无法律依据。
但我们不得不指出，虽然法律规定对于劳务派遣单位与用工单位连带责任发生了变化，实践中仍有不少案件中对该问题有不同的判定。
四
若劳动者发生工伤，对用工单位的建议
1.在被派遣劳动者发生工伤后，用工单位应当注意相关证据材料的收集，以配合申报过程中的核查工作。同时也用以证明用工单位提供了相应的劳动条件和劳动保护，以及其他法律或者协议约定的义务。
2.在劳务派遣协议中，应与派遣单位约定清晰工伤劳动者相关费用的支付方式、数额等事项。

3.在劳务派遣协议中明确约定社会保险缴纳问题，写明未缴纳社保的责任由派遣单位承担。同时应按期支付劳务派遣费用，督促派遣单位按期为劳动者缴纳社保。

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