劳务外包被认定为劳务派遣的法律风险

近年来，一些企业为了规避法律对“”用工的限制，转而使用“”的用工模式。此类的“劳务外包”用工模式虽然在一定程度上能够降低企业的用工成本，但是很有可能会被法院认定为“假外包、真派遣”的用工模式，从而将其认定为劳务派遣的用工关系，用工单位对劳动者的责任义务及法律风险便随之转移，用工单位因此将遭受巨大损失。

因此，本文将简单介绍在实务中如何避免劳务外包被认定为劳务派遣，以及企业在运用劳务外包的用工模式时有哪些注意事项。

一、劳务外包的概念

在辨别外包还是派遣的关系之前，我们首先来了解一下劳务外包的概念，劳务外包究竟是什么，劳务外包从何而来。

1、劳务外包的定义

劳务外包在法律上的概念是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。

劳务外包的本质是用工单位与外包单位之间的合同法律关系，其中最为关键的一点就是用工单位与劳动者之间是不存在劳动法律关系，那么用工单位就可以以此来规避掉一些法律风险，而这也正是此类劳务外包业务大受欢迎的原因之一。

2、劳务外包从何而来

劳务外包很大程度上是被用来规避掉劳务派遣的法律限制而使用的一种灵活的用工模式，其在一定程度上与劳务派遣的形式十分类似，都涉及到三方的主体，区别于一般的劳动关系。

自2014年3月1日，《劳务派遣暂行条例》出台并开始实施后，在一定程度上加大了对劳务派遣的法律限制。其中规定了劳务派遣只能用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，并且被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%工资上要求的同工同酬等等条款，使得劳务派遣的用工模式逐渐被淘汰。

正因如此，劳务外包业务逐渐兴起，越来越多的企业采用“外包”的形式作为降低企业用工成本的重要手段，“劳务外包”以其独特于劳务派遣的优势迅速占领了市场。

二、劳务外包与劳务派遣的区别

劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位(外包单位)、劳动者三方主体，且系一种复合法律关系，容易发生混淆。

下表为大家简单概括了一些劳务外包与劳务派遣之间的区别：

区别劳务派遣劳务外包

法律适用适用劳动合同法适用合同法

法律关系实际用工单位与派遣员工之间的实际用工关系发包方与外包员工之间不存在劳动、劳务或其他用工关系

管理主体由实际用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣员工外包员工由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理

用工范围临时性、辅助性、替代性(只能是某个岗位或者某个岗位的某几个人)可以是一个有完整的功能的部分，如某个部门、某个业务单元、某条生产线进行外包

工作内容劳务派遣单位对派遣员工的工作结果不负责任，派遣员工是否能达到预期的产值、成品率等的成败的风险由实际用工单位承担承包方只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，外包员工的劳动成果的成败风险与发包方无关

结算方式劳务派遣的结算方式按照派遣员工的人数、工作时间等来确定的，其合同标的一般是“人”劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”

经营资质劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体劳务外包中的承包方一般都没有特别的经营资质要求

会计处理劳务派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围，但不包括因使用劳务派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本。承包方在发包方支付的外包费用中向外包员工支付劳动报酬，劳务外包费用不纳入发包方的工资总额。

法律风险给被派遣劳动者造成损害的，派遣机构与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任。

三、劳务外包关系的审查要素

接下来，我们来看实务中法院是如何来审查辨别劳务外包与劳务派遣的法律关系，本文通过检索了大量的实际案例，总结了一些法院的裁判要点。

目前，在司法实践中出现的一些法院认定为“名为外包、实为派遣”的案例，其审查的重点要素主要有：用工管理方式、劳动报酬支付主体、外包费用结算标准、劳务派遣资质等。

在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动合同，支付薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并不参与对劳动过程的具体管理控制。

在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制;而外包单位对劳动者不仅负有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务，而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。

因此，在确定劳务外包关系时，首先要明确对劳动者的管理主体，其次在考虑劳动报酬支付主体、外包费用结算标准、劳务派遣资质等其他因素综合考量。

四、劳务外包用工的注意事项

实务中，为了避免出现劳务外包被认定为劳务派遣，从而导致企业承担法律风险。企业必须规范劳务外包的用工模式，必须严格划分发包方与承包方的管理界限，同时要特别注意以下三点注意事项：

(1)外包协议中应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，切莫约定岗位数量、拒绝用工权、考勤及考核处罚权等，否则有可能会认定企业存在直接用工管理，导致企业还是要承担法律责任。

(2)需明确的是劳动报酬支付主体为承包方，在和外包公司合作过程中，不要出现任何“委托发放工资”、“转交工资”、“承包方代为支付劳动报酬”等类似条款或协议。在外包协议中还可以明确约定“总工作量”、“服务费用打包”、“加工产品数量”等结算方式，避免出现按人头结算的条款。

(3)在同等条件下，还是建议企业尽量不要选择有劳务派遣的外包公司作为承包方，以降低在司法实践中被认定为“劳务派遣”的风险。

五、总结

新形势下，灵活用工必然是企业未来的用工趋势，劳务外包相对于直接用工或劳务派遣模式来说，确实存在着劳动用工成本低、承担法律风险小等优势，所以被越来越多的企业所采用。

但是企业在采取劳务外包的用工模式时，还是要基于企业自身需要去考虑，而非仅仅为了节省成本，毕竟劳务外包的用工模式还是存在很多风险和缺陷。在实际操作中，企业要合理归划用工模式，注意注意规范管理、合理操作，避免产生不必要的损失。